Dyrektywa o ochronie sygnalistów oraz opracowany na jej podstawie projekt Ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa zawierają regulacje dotyczące zakazu stosowania wobec sygnalisty działań odwetowych. Regulacje prawne w tym zakresie mają zagwarantować zgłaszającemu to, że w związku z dokonanym zgłoszeniem nie poniesie on negatywnych konsekwencji. Działania odwetowe mogą przyjąć różną formę – może być to np. stosowanie przez pracodawcę mobbingu wobec zgłaszającego. Może to być również napiętnowanie ze strony kadry zarządzającej czy też samych pracowników. Aby zapobiec tego typu zachowaniom została wprowadzona wobec sygnalistów ochrona polegająca na zakazie stosowania wobec nich działań odwetowych.
Zakaz stosowania działań odwetowych – co spowodowało konieczność jego wprowadzenia?
Na przestrzeni ostatnich lat sygnaliści odegrali kluczową rolę w ujawnieniu szeregu afer finansowych oraz podatkowych. Do takich najgłośniejszych afer należy z pewnością zaliczyć aferę Panama Papers. Z ujawnionych dokumentów wynikało, że jedna z panamskich kancelarii założyła ponad 200.000 tzw. shell companies oraz innych podmiotów. Dzięki nim możliwe było zarządzanie zainwestowanymi środkami, pozostając przy tym całkowicie anonimowym. Baza ujawnionych dokumentów, wykazała że doszło do zarejestrowania w/w spółek w ponad dwudziestu rajach podatkowych. A osobami powiązanymi bezpośrednio z tymi spółkami byli m.in. politycy, ich rodziny, znajomi.
Afera LuxLeaks
W Europie głośnym echem odbiła się inna afera, LuxLeaks. Afera, do której ujawnienia przyczyniło się dwoje księgowych (Antoine Deltour oraz Raphael Halet). Ujawniający w 2014 roku przedstawili blisko 30.000 stron dokumentów dotyczących rozliczeń podatkowych (za lata 2002-2010). Przedmiotowe rozliczenia prowadzone były przez duże, międzynarodowe korporacje, na terenie Luksemburga. Z raportu przygotowanego przez Międzynarodowe Konsorcjum Dziennikarzy Śledczych (ICIJ) w listopada 2014 roku, wynikało, że ponad 350 wielkich spółek uniknęło konieczności płacenia milionów euro podatków, w krajach których w/w podmioty osiągnęły zyski. Było to możliwe dlatego, że Luksemburg oferował przedmiotowym korporacjom bardzo korzystne (niskie) stawki podatkowe.
Ujawnienie przedmiotowej afery pokazało również, że osoby zgłaszające nieprawidłowości nie posiadały praktycznie żadnej ochrony prawnej. Brak należytej ochrony oraz możliwe działania odwetowe zapewne zniechęciły wielu potencjalnych sygnalistów do ujawnienia kolejnych nieprawidłowości. Przedmiotowy problem dostrzegła Unia Europejska. W efekcie tego podjęto decyzję o konieczności wprowadzenia Dyrektywy o ochronie sygnalistów.
Działania odwetowe – definicja
Dyrektywa o ochronie sygnalistów stanowi, że działaniami odwetowymi są wszelkie bezpośrednie lub pośrednie działania lub zaniechania, związane ze zgłoszeniem nieprawidłowości, które może wyrządzić lub wyrządza szkodę osobie zgłaszającej. Nie ma przy tym znaczenia czy jest to zgłoszenie wewnętrzne, zewnętrzne, czy też publiczne. Zbliżoną definicję działań odwetowych polski ustawodawca zawarł w projekcie Ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa. Prace nad przedmiotowym projektem nadal trwają.
Działania odwetowe podejmowane wobec sygnalisty stanowią więc wszelkiego rodzaju zachowania, które mają powodować pewnego rodzaju niedogodność dla zgłaszającego. Działania te podejmowane są wobec sygnalisty w związku z dokonanym przez niego zgłoszeniem nieprawidłowości. Działaniem odwetowym jest przede wszystkim gorsze, dyskryminujące zachowanie, które stosuje kadra zarządzająca, przełożeni czy też sami współpracownicy wobec sygnalisty.
Czym są działania odwetowe wobec sygnalistów?
Dyrektywa o sygnalistach wskazuje, że działaniami odwetowymi są m.in.:
- Zwolnienie lub zawieszenie pracownika w związku z dokonanym zgłoszeniem;
- Degradacja lub wstrzymanie awansu pracownika;
- Zmiana godzin wykonywania pracy lub miejsca jej świadczenia;
- Obniżenie wynagrodzenia;
- Nałożenie kary dyscyplinarnej, kary finansowej lub innej kary;
- Stosowanie mobbingu wobec pracownika;
- Zastraszanie;
- Dyskryminacja pracownika, nieuzasadnionego, niesprawiedliwego traktowania pracownika w stosunku do innych pracowników;
- Nieprzedłużenie lub wcześniejsze rozwiązanie umowy o pracę zawartej na czas określony;
- Nieprzedłużenie lub wcześniejsze rozwiązanie umowy o świadczenie usług lub innej umowy handlowo-gospodarczej;
- Skierowania na badania lekarskie.
Powyższy katalog nie jest katalogiem zamkniętym. Oznacza to, że form odwetu wobec sygnalisty może być znacznie więcej.
Wskazać również należy, że Dyrektywa nie zabrania stosowania wskazanych powyżej środków, przez pracodawcę. Jest to możliwe o ile powodem ich podjęcia nie było dokonanie zgłoszenia przez sygnalistę. Oznacza to, że ich zastosowanie może okazać się zgodne z prawem pod warunkiem, że nie będzie ono wynikiem podjętych przez sygnalistę działań w przedmiocie zgłoszenia nieprawidłowości. Przy czym zaznaczyć należy, iż ciężar dowodowy związany z udowodnieniem zastosowania danego środka bez jakiegokolwiek związku z dokonanym zgłoszeniem nieprawidłowości obciąża pracodawcę.
Działania odwetowe w projekcie polskiej ustawy o ochronie sygnalistów
Projektowana Ustawa o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa w dużej mierze pokrywa się z katalogiem zawartym w Dyrektywie. Projekt Ustawy przewiduje, że działania odwetowe wobec sygnalisty obejmują:
- odmowę nawiązania stosunku pracy;
- wypowiedzenie lub rozwiązanie bez wypowiedzenia stosunku pracy,
- nie zawarcie umowy o pracę na czas określony po rozwiązaniu umowy o pracę na okres próbny, nie zawarcie kolejnej umowy o pracę na czas określony lub nie zawarcie umowy o pracę na czas nieokreślony, po rozwiązaniu umowy o pracę na czas określony – w sytuacji gdy pracownik miał uzasadnione oczekiwanie, że zostanie z nim zawarta taka umowa,
- obniżenie wynagrodzenia za pracę,
- wstrzymanie awansu albo pominięcie przy awansowaniu,
- pominięcie przy przyznawaniu innych niż wynagrodzenie świadczeń związanych z pracą,
- przeniesienie pracownika na niższe stanowisko pracy,
- zawieszenie w wykonywaniu obowiązków pracowniczych lub służbowych,
- przekazanie innemu pracownikowi dotychczasowych obowiązków pracowniczych,
- niekorzystną zmianę miejsca wykonywania pracy lub rozkładu czasu pracy,
- negatywną ocenę wyników pracy lub negatywną opinię o pracy,
- nałożenie lub zastosowanie środka dyscyplinarnego, w tym kary finansowej, lub środka o podobnym charakterze,
- wstrzymanie udziału lub pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe,
- nieuzasadnione skierowanie na badanie lekarskie, w tym badania psychiatryczne, o ile przepisy odrębne przewidują możliwość skierowania pracownika na takie badanie,
- działanie zmierzające do utrudnienia znalezienia w przyszłości zatrudnienia w danym sektorze lub branży na podstawie nieformalnego lub formalnego porozumienia sektorowego lub branżowego.
Projekt Ustawy przewiduje, że przez działania odwetowe należy rozumieć nie tylko zastosowanie przez pracodawcę któregoś z powyższych działań względem osoby zgłaszającej nadużycia, ale także groźbę lub próbę ich zastosowania.
Dopuszczalność stosowania środków odwetowych
Ponadto użycie niektórych z powyższych środków przez pracodawcę będzie dopuszczalne, o ile udowodni on, że przy ich stosowaniu kierował się obiektywnymi pobudkami, które dodatkowo będzie w stanie udowodnić. Zastosowane rozwiązanie należy ocenić pozytywnie, albowiem stwarza ono domniemanie, że podjęte środki wobec sygnalisty nie były uzasadnione. To na pracodawcy ciąży obowiązek wykazania, że było inaczej.
Wskazać również należy, iż przedstawiony powyżej katalog środków nie jest katalogiem zamkniętym, a wskazane środki są jedynie przykładowymi.
Kogo poza sygnalistą obejmuje zakaz stosowania środków odwetowych?
Projekt Ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa zawiera regulacje, które wyraźnie rozciągają zakaz stosowania działań odwetowych również do osób, które świadczą na rzecz danego pracodawcy, pracę lub usługi w oparciu o inną podstawę niż umowa o pracę (np. umowa B2B, umowa o organizację stażu, umowa o dzieło). Przedmiotowa regulacja będzie miała zastosowanie o ile charakter współpracy nie uniemożliwia zastosowania wobec sygnalisty takiego środka.
Art. 14 projektowanej Ustawy wskazuje, że: „14. 1. Jeżeli praca jest lub ma być świadczona na podstawie stosunku prawnego innego niż stosunek pracy, zgłaszający nie może być niekorzystnie traktowany z powodu dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego.
- Za niekorzystne traktowanie, o którym mowa w ust. 1, uważa się w szczególności rozwiązanie, wypowiedzenie lub odmowę nawiązania stosunku prawnego, na podstawie którego jest lub ma być świadczona praca przez zgłaszającego, chyba że druga strona stosunku prawnego udowodni, że kierowała się obiektywnymi powodami.”
Niewątpliwie konieczność wprowadzenia regulacji w zakresie ochrony sygnalistów należy rozpatrywać pozytywnie, szczególnie w kontekście korzyści jakie może ono przynieść. Regulacje prawne, dotyczące zakazu stosowania działań odwetowych, powinny przyczynić się do zwiększenia zgłoszeń o nieprawidłowościach. W konsekwencji powinna wzrosnąć wykrywalność naruszeń w ramach danej jednostki. Powinno dochodzić również do wprowadzania przez pracodawców odpowiednich regulacji wewnętrznych, które będą miały za zadanie zapobiec ich powstawaniu w przyszłości.
